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Elemento soggettivo: il dolo consiste nella coscienza e volontà del soggetto attivo di sottrarre il minore, o di trattenerlo fuori dalla sfera di vigilanza esercitata dai genitori o dal tutore. La coscienza e volontà dell'agente di ledere i diritti inerenti la potestà dei genitori non possono presumersi in re ipsa, ma vanno accertati dal giudice in concreto, tenendo conto delle condizioni ambientali e dell'ampiezza della sfera di libertà consentita al minore. Ciò al fine di escludere la sussistenza del dolo quando sia accertato che al minore sia consentita una libertà di spostamenti e di movimenti tale da far ritenere che i genitori abbiano omesso di controllarlo adeguatamente. (79)

Il reato viene integrato se il minore è sottratto alla sfera di sorveglianza dei genitori. Quest'ultima appare dunque un presupposto necessario della condotta: senza tale sfera, e senza accertarne i limiti, è giuridicamente impossibile definire se si sia realizzata sottrazione o meno. (80)

Sottrazione implica nel codice penale una modificazione del mondo esterno, ossia dell'ambito fisico-spaziale di sorveglianza. Essa non concerne il mondo dei valori (quale potrebbe essere la generica turbativa degli orientamenti pedagogici del genitore) o dei valori della famiglia in questione, ma l'allontanamento dalla sfera di sorveglianza.

La Cassazione, con sentenza del 6 ottobre 1988, ha affermato il principio della necessaria valutazione caso per caso dell'effettiva lesione dell'interesse del minore. L'interesse del minore, infatti, è contemporaneamente limite e contenuto della potestà parentale. La Cassazione ha pertanto voluto adeguare la disposizione ai valori sanciti dalla Costituzione, privilegiando i nuovi principi di tutela del minore.

La Corte, prendendo atto dell'evoluzione del diritto di famiglia (soprattutto dopo la riforma del 1975), afferma che il contenuto del bene giuridico, nella fattispecie la tutela della potestà parentale nell'esercizio dei poteri di vigilanza e controllo, è divenuto espressione, a seguito della riforma, dell'interesse minorile. Inoltre, dal momento che la potestà parentale, esercitata al limite del raggiungimento della maggiore età, può dimostrarsi incompatibile con le capacità, le inclinazioni naturali e le aspirazioni dei figli, spetta al giudice di merito valutare di volta in volta se, in relazione alle capacità acquisite ed alle aspirazioni nutrite dal minore, il fatto commesso sia offensivo o meno del bene giuridico tutelato, nell'area del principio sancito all'art. 49 comma 2 c.p. (81) La Corte sembra accogliere in pieno la teoria del principio di offensività, nel senso che il giudice penale deve accertare, per il riconoscimento della colpevolezza, la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi della fattispecie criminosa, nonché l'effettività della lesione del bene giuridico tutelato dalla norma. Ove non sia riscontrabile tale lesione, trattasi di fattispecie di reato impossibile ai sensi dell'art. 49 comma 2 c.p.

Aggravante: il fine di libidine è previsto come aggravante del reato. Il tema è attuale in quanto vi sono varie sentenze penali conseguenti dalla querela promossa da genitori nei confronti del fidanzato della propria figlia, accusato del reato de quo, per avere questi compiuto atti sessuali contro il dissenso (presunto) dei genitori. È opportuno rilevare che l'articolo in questione non viene formalmente toccato dalla legge n. 66 del 1996. Per quanto riguarda specificatamente la posizione dei minorenni, con la nuova disciplina ex legge n. 66/96, i rapporti sessuali consensuali con minori che abbiano compiuto i quattordici anni diventano non penalmente rilevanti, e dunque leciti, a meno che non ricorrano determinate circostanze indicate dall'art. 609 quater c.p. La soglia della liceità scende poi addirittura a tredici anni in caso di rapporti sessuali tra minorenni. Il legislatore, dunque, ha preso atto dell'evoluzione dei costumi e della cultura in ambito morale e sociale, riconoscendo già al maggiore di tredici anni la capacità e il diritto di auto-determinarsi sessualmente.

Pur identificandosi il bene giuridico protetto dalla norma in esame con la potestà genitoriale o dell'autorità tutoria, questa non deve essere intesa in senso astratto, rigoroso ed autoritario, dovendo tener conto dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, in conformità con quanto disposto dall'art. 147 c.c. (82) Infatti, la struttura della norma contenuta nell'art. 147 c.c. pare costruire in capo al genitore una posizione di garanzia dell'integrità morale e della libertà sessuale dei figli, facendone derivare un vero e proprio obbligo giuridico di impedire qualsiasi evento che attenti a questi diritti personali della prole. D'altro canto, non può sottacersi che, a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 66 del 1966, l'area di intangibilità sessuale assoluta è stata limitata ai soli minori infraquattordicenni, con le sole eccezioni del minore infrasedicenne legato da un particolare rapporto con l'agente e della speciale causa di non punibilità relativa agli atti sessuali commessi tra minorenni di età compresa fra i tredici e i quattordici anni, purché la differenza di età con l'agente non oltrepassi l'arco temporale dei tre anni.

È necessario, pertanto, rivedere i presupposti e le condizioni di applicabilità del reato in esame, così come l'effettiva offensività. Emergerebbe, in caso contrario, la possibilità di pericolose divergenze applicative nei casi in cui l'apparentemente sicuro disvalore penale delle condotte sottrattive, aggravate dalla circostanza del fine di libidine, concretizzi un giudizio di rimprovero poi sostanzialmente smentito dal doveroso riconoscimento della liceità dei rapporti sessuali intervenuti con minori di età superiore ai quattordici anni. È dunque necessario che i genitori abbiano espresso un dissenso concreto, e non presunto, alle relazioni sessuali del figlio minorenne con l'agente. Inoltre, è necessario che l'agente ne fosse consapevole, e che abbia diretto la sottrazione del minorenne contro la volontà dei genitori al fine di libidine. Entro siffatta impostazione della materialità della fattispecie, la suprema Corte assegna all'elemento del dissenso del genitore, e per converso della conoscenza dello stesso da parte del soggetto attivo, la connotazione di un elemento strutturale del tipo di reato. (83)

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